O diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Gustavo Borba, órgão regulador do mercado de capitais, buscou subsídios no Direito Penal para classificar a prática de spoofing como “manipulação de mercado”, e não “criação de condições artificiais de oferta e demanda”.

Em seu voto no Processo Administrativo Sancionador 19957.005977/2016-18, que condenou José Joaquim Paifer e a Paiffer Management Ltda, Borba aplicou os princípios da “consunção ou da absorção” para caracterizar spoofing como infração ao inciso II, alínea “a” da ICVM 08/79.

“Com base nesses princípios, a infração principal, que define o objetivo do infrator, absorve as outras infrações que constituem meios para atingir o propósito final”, afirmou o diretor. “No caso, o objetivo final seria a manipulação de preços (com o que se permitiria a realização da operação nas condições desejadas), o que seria realizado por meio de criação de condições artificiais de demanda (ordem artificial no outro lado do “livro”)”, votou Gustavo Borba.

Essa prática é definida como uma ação na qual o operador de mercado busca atrair contrapartes para a compra ou venda pretendida. Quando quer vender um ativo, por exemplo, ele lança uma proposta vultosa de compra do mesmo ativo ao mesmo tempo. Uma das propostas – de compra ou de venda – é usada apenas para maquiar a operação.

Ele é o diretor-relator do caso de suposto spoofing envolvendo o banco BTG Pactual. A corretora do banco pagou R$ 450 mil para encerrar o processo no âmbito da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (BSM), órgão autorregulador do mercado de capitais que tem poder de punição a intermediários (corretoras). O investidor, instituição do mesmo grupo econômico do banco, será julgado pelo plenário da CVM, caso também não encerre o processo por termo de compromisso.

O órgão autorregulador tem um entendimento diverso da CVM. Segundo a BSM, spoofingcaracteriza “criação de condições de oferta, demanda ou preço de valores mobiliários”, vedado pelo inciso II, alínea “a” da ICVM 08/79. No primeiro processo que julgou, além da instrução da área técnica, a CVM se pronunciou que qualifica spoofing como “manipulação de mercado” (alínea “b” da mesma instrução).

“Embora o entendimento da BSM não possa ser considerado despropositado (tanto que realmente foram criadas condições artificiais de demanda), entendo que a tipificação adotada pela SMI, à luz do princípio da consunção ou absorção, seria a mais adequada para a situação específica em análise”, entendeu Gustavo Borba.

Em seu aspecto jurídico mais amplo, diz Borba, “trata-se de uma modalidade específica de ato simulado, uma vez que a ordem realizada pelo investidor não se destina a ser executada, mas sim para afetar artificialmente o mercado e, assim, induzir a realização de outra operação, no lado oposto do ‘livro’, essa sim efetivamente desejada”.

Ele afirma que a interpretação da BSM não está errada, já que spoofing “contém efetivamente essas duas irregularidades de forma agregada, uma vez que a criação de condições artificiais de oferta e demanda (ordens simuladas) é o artifício por meio do qual se atinge a manipulação de preços”.

Porém, segundo o diretor, o “objetivo principal, nesses casos, parece ser a manipulação de preços, mas esse desiderato final é atingido por meio da criação de condições artificiais de demanda”. (leia o voto na íntegra)

Fonte: Jota