Em recente entrevista concedida à Universidade Livre de Bogotá[1], o Prof. Luis GRECO afirma que a teoria finalista, na Alemanha, está morta. Seu último grande expoente, Hans-Joachim HIRSCH, faleceu em 2011, não tendo restado finalistas que continuaram o desenvolvimento da teoria. Apesar disso, ressalta que não se trata de uma teoria superada, tendo como um de seus grandes trunfos, v.g.,a distinção entre erro de tipo e erro de proibição. Esclarece, ainda, que diante do fato de os principais problemas da teoria do crime estarem suficientemente esclarecidos, as novas gerações estão se dedicando a temas mais específicos, como o Direito Penal Econômico. Nesse contexto, salienta que a teoria do crime ganha uma nova relevância, que é a de frear essa atual tendência de fragmentação.

De fato, grande parte da doutrina afirma que o setor relativo ao Direito Penal Econômico possui determinadas peculiaridades que permitem individualizá-lo e que servem para o diferenciar dos outros setores que tradicionalmente foram enquadrados no Direito Penal “clássico”, “primário”, “comum” ou “nuclear”[2]. Chega-se a cogitar sobre uma verdadeira autonomia científica do Direito Penal Econômico frente ao Direito Penal primário. Já surgiram na Europa, e começam a surgir no Brasil, tratados de Direito Penal Econômico – Parte Geral.

Neste artigo inicial, registra-se que não parece mesmo adequada essa fragmentação da teoria do crime. Porém, sempre que as diversas instituições dogmáticas elaboradas pela teoria penal permitam chegar a soluções jurídicas distintas para hipóteses do Direito Penal primário e do Direito Penal Econômico, abre-se um campo para novas pesquisas dogmáticas[3]. Assim deverá evoluir o estudo da teoria do crime na atualidade, transladando-se todo o aporte dogmático-teórico desenvolvido com base nos delitos tradicionais, com as matizações necessárias diante de suas especificidades, mas sem se adotar critérios diferentes para casos que sejam idênticos no âmbito tradicional e no âmbito econômico, de modo a não se ter reduzido qualquer princípio penal de garantia.

Alguns dos bens jurídicos tutelado no Direito Penal Econômico são dotados de algumas características que impactam a maneira de tipificação das condutas. Por sua vez, as técnicas de tipificação afetam o dolo, especialmente em seu elemento intelectual, e o tratamento do erro.

Isso ocorre não apenas no Direito Penal Econômico, mas, também, no Direito Penal secundário de uma forma geral e, excepcionalmente, no próprio Direito Penal primário, em que se encontram alguns tipos com as mesmas especificidades dos tipos existentes no Direito Penal Econômico. Deve-se advertir, ainda, que nem todos os tipos econômicos apresentam essas especificidades e impactam o tratamento do dolo e do erro, embora sejam, sem dúvida, a maioria.

Tudo parte da natureza do bem jurídico que se pretende proteger, que apresenta importantes peculiaridades em comparação com aqueles, geralmente, tutelados no Direito Penal primário. Realmente, conforme MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ:

(…) En definitiva, a la vista de las consideraciones anteriores, se comprenderá que el estudio de la Parte general del Derecho penal socioeconómico y empresarial deba comenzar por la exposición de la teoria del bien jurídico socioeconómico, en el seno de la cual se examinarán además diversas peculiaridades que son comunes a los delitos socioeconómicos (…).[4]
Para tentar legitimar a tutela penal da ordem econômica, parte da doutrina se viu obrigada a formular novas teorizações sobre a noção tradicional de bem jurídico, desenvolvida com base em pressupostos liberais. Criou-se, assim, o que se chama de bem jurídico espiritualizado ou imaterial, com o fim de se proteger os mencionados bens jurídicos de interesse coletivo.

Para efetivar a proteção penal de um bem com certas peculiaridades, o legislador, então, foi compelido a se valer de técnicas de tipificação também diferenciadas. Diversamente do que normalmente ocorre no Direito Penal primário, há a presença generalizada de elementos de valoração global do fato (especialmente os indivisíveis), elementos normativos jurídicos, leis penais em branco, limites quantitativos, cláusulas de autorização, bem como tipos de acumulação e de mera conduta.

Importante referir, ainda, a abundância de normas complexas, em constante alteração e com escasso fundamento ético-social. Tem-se a tipificação, muitas vezes, de uma conduta que não é desvalorada socialmente, só passando a ser assim considerada em razão da norma imposta. Além disso, há fatos que só existem porque são criados por uma norma, não existindo independentemente dela.

Nos próximos escritos a serem publicados neste espaço, todas essas e outras questões passarão a ser tratadas com mais profundidade.

Robson Galvão
Advogado militante na área penal há quinze anos
Especialista em Direito Penal e Criminologia pela UFPR\ICPC
Especialista em Derecho Penal Económico pela Universidad Castilla-La Mancha (ES)
Pós-graduado em Economia pelo EBS/IBMEC
Mestre em Direito Econômico pela PUC-PR
Professor de Direito Penal, Direitos Humanos e Criminologia
[1] GRECO, Luis. En Alemania, el finalismo está muerto. Entrevista concedida à Universidad Libre de Bogotá. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/Educacion-y-Cultura/en-alemania-el-finalismo-esta-muerto. Acessado em 30/03/2016.

[2]O Direito penal “clássico”, “primário”, “comum” ou “nuclear” restringe-se a incriminar comportamentos que representam ataques diretos aos direitos subjetivos individuais. Por outro lado, o Direito Penal “acessório”, “secundário”, “extravagante” ou “especial” não focaliza direitos subjetivos determinados, mas, sim, a busca pela prevenção dos indeterminados perigos de violação daqueles direitos. Sobre o assunto, vide, por todos, DIAS, Jorge de Figueiredo. Para uma dogmática do direito penal secundário: Um contributo para a reforma do Direito Penal nos novos espaços de intervenção. In: PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 11-63.

[3] TIEDEMANN consigna que “Con cierta independencia de esta situación legal, el Derecho penal económico ofrece unas particularidades que se refieren a cuestiones de la Parte general ya sea desde el punto de vista de la técnica legislativa ya sea como consecuencia de que el Derecho penal económico abarca nuevos fenómenos sócio-económicos y llega por ello a soluciones novedosas en cuanto a su contenido”. TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Económico: (Comunitario, español, alemán). Barcelona: PPU, 1993. p. 157.. TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Económico: (Comunitario, español, alemán). Barcelona: PPU, 1993. p. 157.

[4] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, p. 157.