Seção Informativa

O primeiro artigo desta coluna tratou da autonomia científica do Direito Penal Econômico. Neste segundo trabalho pretende-se conceitua-lo e delimita-lo.

Para isso, inicialmente, deve-se esclarecer que o conceito de Direito Penal Econômico e a definição do bem jurídico econômico, segundo destacam CERVINI e ADRIASOLA, são temas que se encontram, estrutural e funcionalmente, vinculados. O posicionamento que se adote em relação a um refletirá sobre o outro[1].

Feita essa constatação, pode-se passar a um breve histórico acerca das formulações sobre o Direito Penal Econômico e o bem jurídico por ele tutelado. Conforme JESCHECK, na Alemanha, o período do auge do liberalismo encerrou-se na economia controlada da Primeira Guerra Mundial. A marca das disposições da economia dirigida, com suas sanções penais, demonstrou o surgimento, naquele país, de um novo Direito Penal. De acordo com ele, apesar da proliferação legislativa, esse setor passou a um plano secundário, posteriormente, com o ressurgimento das ideias liberais. No campo científico, ressalta, porém, a contribuição de GRÜNHUT, em 1929, sobre a proteção penal dos interesses econômicos, mas tratando o tema apenas desde o ponto de vista da proteção patrimonial do particular[2].

Como cediço, o surgimento da crise econômica mundial de 1929 marcou o fim da época liberal[3]. TIEDEMANN esclarece que foi justamente nesse período, isto é, final da década de vinte e início da década de trinta, que, na Alemanha, surgiram os primeiros esforços científicos vinculados ao Direito Penal Econômico. Ressalta que os trabalhos de BÖHM, HEDEMANN, NUSSBAUM e KRAUSE conceberam o Direito Econômico como Direito da intervenção estatal na economia[4].

No entanto, consoante BALCARCE, foi CURT LINDEMANN, discípulo de HEDEMANN, quem reconheceu pela primeira vez, em 1932, no trabalho intitulado Existe um Direito penal econômico independente?, o conjunto total da economia do povo como um bem jurídico protegido penalmente. Por conseguinte, tratou o delito econômico como uma conduta punível que se dirige contra o conjunto total da economia ou contra ramos ou instituições funcionalmente importantes desse conjunto. O objeto do Direito Penal Econômico seria, assim, a ordem da economia dirigida e protegida[5].

Desde essas formulações, diversos estudos foram realizados. CERVINI e ADRIASOLA consignam que, de fato, o Direito Penal Econômico foi inicialmente definido como aquele ramo do Direito Penal cuja função seria a proteção da ordem econômica dirigida pelo Estado. Destacam, ainda, que essa concepção, posteriormente, sem prejuízo de suas várias vertentes, desembocou num conceito restrito de Direito Penal Econômico[6].

Paralelamente, no entanto, foi se desenvolvendo um conceito amplo que, também, conheceu diversas definições, algumas mais ou menos precisas. Partiu-se da constatação de que é possível reconhecer todo um âmbito de tutela da ordem econômica, independente da política intervencionista ou não do Estado, que engloba as fraudes aos consumidores, os grandes estelionatos, as grandes falências, a utilização de informação privilegiada no mercado de capitais, dentre outros exemplos[7].

Até os dias atuais a doutrina muito se ocupa e diverge a respeito de um conceito de Direito Penal Econômico, matéria que, como já consignado, confunde-se com a delimitação dos bens jurídicos tutelados nesse setor. As discussões, no que mais releva a este estudo, ocorrem sob dois principais enfoques. Em primeiro lugar, há divergências no sentido de se definir se o Direito penal Econômico deve tutelar bens jurídicos socioeconômicos, bens jurídicos econômicos de interesse individual ou ambos (nesse aspecto ganha destaque a questão referente aos bens jurídicos mediatos e imediatos). Em segundo lugar, sendo a ordem econômica um bem jurídico penal, seja de caráter mediato ou imediato, discute-se qual deve ser sua definição, pois há evidentes diferenças caso se trate de uma economia de livre mercado ou de uma economia dirigida.

O critério utilizado majoritariamente pela doutrina, atualmente, foi influenciado, em suas linhas gerais, pelas proposições do Projeto Alternativo do Código Penal alemão, de 1977, que pode ser considerado como a primeira tentativa moderna de oferecer um exaustivo catálogo de delitos econômicos, cuidadosamente classificados em diferentes capítulos, elaborados sobre uma concepção ampla de delitos econômicos, incluindo: a) figuras delitivas que afetam interesses coletivos no âmbito econômico; b) os delitos que comportam um abuso dos instrumentos imprescindíveis para o funcionamento da vida econômica; c) as figuras delitivas conexas às categorias apontadas, ora porque aparecem ligadas habitualmente à atividade das empresas, ora porque simplesmente se caracterizam por estar associadas ao desenvolvimento econômico, seja, enfim, porque se considere que guardam alguma relação com a atividade econômica.

Particularmente, adota-se aqui, para definir quais bens jurídicos devem ser protegidos pelo Direito Penal Econômico, o critério segundo o qual para que um delito seja assim considerado, sua realização deve afetar, ainda que potencialmente, a ordem econômica, transcendendo a esfera puramente individual[8].

Feitos esses registros, pode-se retomar a já antecipada idéia de que o conceito de Direito Penal Econômico normalmente é concebido num sentido estrito e num sentido amplo[9]. Nessas duas concepções há coincidência ao entendê-lo como sendo o conjunto de normas jurídico-penais que protegem a ordem econômica. Entretanto, consoante a concepção estrita, compreende-se a ordem econômica como a regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia. De outra via, conforme a concepção ampla, a entende-se como a regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços[10].

No primeiro caso, o Direito Penal Econômico procura salvaguardar a política intervencionista Estatal, enquanto que, no segundo, o legislador visaria a proteger por meio do Direito Penal a atividade econômica no marco de uma economia de mercado.

A necessidade de se delimitar o conceito de ordem econômica a ser tutelada pelo Direito Penal foi suscitada, especialmente, por BAJO FERNANDÉZ, ao consignar a diferença de proteção de uma economia dirigida ou de uma economia de livre mercado.[11]

No mesmo sentido é a lição de SÁNCHEZ RIOS, valendo-se dos ensinamentos de TIEDEMANN:

(…) A primeira consistiria em um conceito estrito ou limitado de delito econômico, o qual compreende as transgressões no âmbito do direito administrativo-econômico, ou seja, aquelas lesivas à atividade interventora e reguladora do Estado na economia. Já a segunda, uma concepção ampla, alcançaria, além destas condutas, todas aquelas figuras típicas que violam bens coletivos supraindividuais econômicos relacionados com a regulamentação jurídica da produção distribuição e consumo de bens e serviços.[12]
Importante consignar, no entanto, que TIEDEMANN, como bem observado por SÁNCHEZ RIOS, amplia seu conceito de Direito Penal Econômico, incluindo, nesse âmbito, delitos patrimoniais clássicos, como estelionato e extorsão, desde que se dirijam contra patrimônios coletivos, como o caso de obtenção fraudulenta de subvenções e créditos estatais, ou quando tais delitos constituem abuso de medidas e instrumentos da vida econômica, como a hipótese de falsificação de balanços[13].

Durante o século passado ora predominava a concepção restrita ora a concepção ampla. Desde meados da década de 1990, pode-se considerar que prevalece a adesão a uma concepção ampla, consequência de múltiplos fatores, segundo CERVINI e ADRIASOLA: a) o evidente predomínio da economia de mercado; b) a decadência do dirigismo estatal; c) a necessidade de contar com uma categoria aglutinante das mais variadas agressões sociais; e, d) a tendência de postergar os rigores sistemáticos que oferece a dogmática[14].

Nesse cenário, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, seguindo entendimento atualmente majoritário, entende que delito econômico é apenas o socioeconômico[15], ou seja, um delito restrito ao âmbito patrimonial individual não pode ser considerado objeto do Direito Penal Econômico. Contudo, o renomado autor não exclui os delitos contra bens individuais em que, entre as razões para a sua tipificação, leva-se em conta a existência de interesses socioeconômicos mediatamente protegidos, sendo o caso, v.g., dos delitos contra a propriedade industrial, delitos de concorrência desleal, assim como a maior parte dos delitos societários[16]. É esse o entendimento que se adota aqui.

Torna-se importante, então, tratar mais claramente da distinção entre bem jurídico imediato e mediato. Bem jurídico imediato é aquele protegido diretamente pela norma (bem jurídico em sentido técnico), ao passo que o mediato confunde-se com a razão de ser da norma jurídica, ou seja, expressa os motivos que levam o legislador a criminalizar determinado comportamento[17]. Vale citar, v.g., o caso específico do delito tributário, em que se consideram como bem jurídico mediato as finalidades realizadas com a boa aplicação dos tributos (como investimentos em saúde, educação e segurança pública) e como bem jurídico imediato o patrimônio do erário, cuja ausência de proteção influi, de modo necessário, no não cumprimento das finalidades incumbidas ao Estado.

Sobre o assunto, mais uma vez relevante se faz a lição de SÁNCHEZ RIOS:

Por outro lado, recentes estudos têm consolidado a extensão desse conceito aos delitos que mesmo não possuindo um bem jurídico supraindividual como objeto imediato de proteção – pois os tipos penais nestes casos tutelam diretamente um bem jurídico individual de conteúdo econômico – são orientados à proteção de um bem jurídico mediato supraindividual (ex. delitos de concorrência desleal, delitos societários etc.). Ora, a distinção entre um bem imediato e bem mediato (ou ratio legis) está em sintonia com a orientação funcional do direito penal. Na análise do tipo penal econômico específico o que resultará num primeiro momento, diretamente lesionado por parte da ação do sujeito ativo, será sempre o bem jurídico imediato. Este estará identificado com a lesão efetiva ou o perigo de lesão patrimonial, sendo sempre a principal referência para identificar as funções e o sentido do próprio tipo penal. Dessume-se que a ofensa às “funções” do bem jurídico não poderá estar incorporada ao tipo de injusto da infração correspondente. Assim, pode-se prever que a “ordem econômica”, no sentido amplo do delito econômico, não aparecerá como bem jurídico diretamente protegido nas diversas figuras delitivas, mas desempenhará uma função sistemática ou categorial devendo ser precisado seu objeto em cada tipo penal específico.[18]
Assim, fica clara a importância das teorizações sobre os bens jurídicos coletivos e da peculiar diferenciação entre bem jurídico mediato e imediato, para o Direito Penal Econômico, uma vez que, embora alguns delitos afetem diretamente o patrimônio individual, há a possibilidade, ainda que mediata, de afetação da esfera socioeconômica, atribuindo-lhe, consequentemente, o status de delito econômico. Especialmente clara, sobre esse assunto, é a lição de BALCARCE:

Es en el ámbito de los delitos sócio-económicos en donde se evidencia una mayor necessidad de efetuar la diferenciación entre bién jurídico imediato y bien jurídico mediato. El primero es el bien jurídico específico o bien jurídico directamente tutelado (en sentido técnico), en tanto que elemento básico de todo delito. Por el contrario – refiere Martinez-Buján Pérez – la noción de bien jurídico mediato, posee un significado diferente, que se vincula a la llamada ratio legis o finalidad objetiva de la norma y que, dicho sintéticamente, expressa las razones o motivos que conducen al legislador penal a criminalizar un determinado comportamiento. La noción de bien jurídico imediato es la que debe servir de principal referencia para designar las diversas funciones que tradicionalmente se han venido atribuyendo a esta institución en la Ciencia del Derecho Penal, sobre todo en lo relativo a la denominada interpretación teleológica que, como es sabido, es la que pose la máxima significación. Aclarado esto, vale reparar en que, si bien el objeto jurídico mediato será siempre supraindividual, el objeto jurídico directamente tutelado podrá ser individual o supraindividual.[19]
Em síntese, pode-se afirmar, segundo classificação de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, que existem delitos econômicos orientados à tutela dos seguintes bens: a) de um bem coletivo geral institucionalizado não-individualizável (nesses casos pode haver ou não a diferenciação entre bem jurídico mediato e imediato[20]); b) de um bem coletivo institucionalizado individualizável (o mestre espanhol afirma que parte da doutrina sustenta a tese de que esses bens podem ser protegidos de forma imediata[21]); e, c) imediatamente do patrimônio individual e mediatamente de um bem coletivo geral (nesses casos, normalmente, trata-se de delitos de acumulação desde a perspectiva do bem mediato[22], havendo a lesão ao bem mediato apenas com a reiteração de grande número de ações típicas).

Importante consignar, de outra via, que o fato de haver uma proliferação de bens jurídicos mediatos no âmbito econômico implica diferenciações no plano interpretativo, pois, embora se reconheça que em muitos casos o bem mediato pode ser identificado diretamente com o bem imediato, quando isso não ocorre cumpre distinguir qual deles terá influências hermenêuticas diretas. Nesse contexto, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ aduz que apenas o bem jurídico imediato teria importância direta para o intérprete. Todavia, faz referência a determinados reflexos indiretos do bem jurídico mediato, como sua importância num estágio de aplicação da pena, por exemplo:

Por lo demás, el bien jurídico mediato, puede tener relevância en el caso de la función sistemática (referente a la classificación y a la sistematización de los grupos de delitos), u también podrá teneer influencia, por último, en la función de critério de medición o determinación de la pena (en la medida que la posible incidencia mediata sobre um interés jurídico adicional al directamente protegido pueda tomarse en consideración, como um dato más, para la determinación de la gravedaded del injusto, a los efectos de determinar “la mayor o menor gravedad del hecho” en las hipótesis em que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes del art. 66-1-6ª del CP).[23]
Apesar de a teorização de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ ser, ao que se entende e até o momento, uma das mais bem elaboradas no âmbito do Direito Penal Econômico, muito há para ser estudado e melhor definido.
Robson Galvão
Advogado militante na área penal há quinze anos
Especialista em Direito Penal e Criminologia pela UFPR\ICPC
Especialista em Derecho Penal Económico pela Universidad Castilla-La Mancha (ES)
Pós-graduado em Economia pelo EBS/IBMEC
Mestre em Direito Econômico pela PUC-PR
Professor de Direito Penal, Direitos Humanos e Criminologia

Referências:
[1] CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel. El Derecho Penal de la Empresa: desde uma visión garantista. Montevidéu; Buenos Aires: Julio Cesar Faria, 2005. p. 56.
[2] JESCHECK, Hans Henrich. El derecho penal econômico alemán. Cuadernos de los Institutos. Trad. Luis Martínez Gavier y Juan Von Haeseler Langjahr. Córdoba, v. XIII, n. 74, 1963. p. 74.
[3] Vale ressaltar a lição de TERRADILLOS BASOCO: (…) una vez vivida la gran crisis de 1929, cuyos efectos también tuvieron reflejo en el Derecho penal. La reconstrucción posterior al 29 requiere, como lúcida e influyentemente pensara Keynes, suprimir el riesgo en las inversiones que pudiera generar una situación abocada al crack. El Estado asume, a partir de entonces, la función de garante de las convenciones econômicas fundamentales en un intento de superar el riesgo en las inversiones mediante la planificación, prefigurando el futuro según las expectativas de presente e incorporando lo económico a lo jurídico. Se pone así fin a las vicisitudes del Estado de Derecho como maquinaria de poder orientada a la tutela de derechos individuales. Éstos pierden su puesto prioritario en el horizonte de los proyectos de un Estado que, al invadir nuevas áreas, necesita también de nuevos instrumentos – incluídos los penales – para reforzar esa intervención”. TERRADILLOS BASOCO, ob. cit., p. 11.
[4] TIEDEMANN, Klaus. El concepto de delito econômico y de derecho penal econômico. Nuevo pensamiento penal. Buenos Aires, v.4, n.5/8, p. 461-75, jan./dez., 1975. p. 468.
[5] BALCARCE, Fabián I. Derecho Penal Económico: Parte General. Córdoba: Mediterránea, 2003. p. 50.
[6] CERVINI/ADRIASOLA, ob. cit., p. 56-57.
[7] Ibid.,p. 57-58.
[8] Cf. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, p. 119.
[9] Ibid., p. 118.
[10] Ibid., p. 96.
[11] Id.
[12] RIOS, Revista dos Tribunais, p. 441.
[13] Id.
[14] CERVINI/ADRIASOLA, ob.cit., p. 71.
[15] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, p. 120.
[16] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, p. 119.
[17] Ibid., p. 159.
[18] RIOS, Revista dos Tribunais, p. 441.
[19] BALCARCE, ob. cit., p. 130.
[20]Quando há diferenciação, recorre-se a um bem com função representativa, que será o bem imediatamente protegido. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ cita como exemplo de bem jurídico com função representativa o patrimônio do Erário, sendo, por outro lado, as funções sociais cumpridas com a arrecadação tributária o bem mediatamente protegido. Já no outro caso, em que o bem coletivo geral institucionalizado sem referente individual é diretamente protegido, cita-se o exemplo dos delitos que protegem o livre mercado e a livre concorrência. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, p. 183.
[21] Ibid., p. 191.
[22] Ibid., p. 206.
[23] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa, p. 163.